將污染防治設施委托運營管理，排污單位能否免責？還是由第三方環保單位承擔責任？ 

排污單位與第三方環保公司簽訂服務協議，約定由該公司負責管理運營水污染源或者VOCs在線監測/污染治理系統。比如水/VOCs在線監測系統出現故障未能正常聯網，執法部門應當以排污單位還是第三方環保公司為處罰對象呢？下面我們結合章利兵等人在生態環境執法實務中的文章來分享下：

首先，實行污染防治設施委托運營管理的民事約定并不能免除排污單位環境保護的主體責任。依照《環境保護法》《排污許可管理條例》等規定，重點排污單位具有規范安裝使用監測設備、保證監測設備正常運行并及時報告異常情況等方面的法定義務。如前述水污染源在線監測系統因出現故障的，主管部門有權對排污單位予以查處。編者認為比如VOCs在線設施也是如此。

其次，第三方環保公司應否承擔相應責任需由法律規范予以明確。以部分地方性法規為例，《廣東省環境保護條例》《遼寧省環境保護條例》等設定了受委托管理單位運營管理污染防治設施的法定義務及其相應的法律責任，受委托單位也應當按照環境保護法律、法規和相關技術規范的要求對環保設施進行管理維護。因此，在出現前述污染源在線監測系統未能正常聯網等違法情形且地方性法規作出具體規定的，主管部門在對排污單位進行查處的同時，可依法對第三方環保公司進行查處。

最后，排污單位可以主張首次違法危害輕微或無主觀過錯等法定事由予以免責。關于如何認定輕微違法，各地區均有出臺相應的免罰清單或操作細則，在此不再贅述。需要說明的是，對免罰清單以外的違法情形，如符合沒有危害后果或危害后果輕微等法定條件的，依法不予處罰。筆者著重從如何證明無主觀過錯方面進行分析：

一是違法行為的認定主要實行主觀過錯推定。《行政處罰法》沒有明文規定將主觀過錯作為違法行為的構成要件之一，行政處罰針對的系公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，即是否予以行政處罰，評價的是當事人的客觀行為是否違反行政管理秩序，并未明確要求當事人是否具有主觀過錯。而全國人大常委會法制工作委員會在《<中華人民共和國行政處罰法>釋義》中提及：只要主觀上有過錯，客觀上實施了行政違法行為，就可以認為是構成了行政違法，就可以對其實施行政處罰，不必過細地研究這一違法行為是故意還是過失。”因此，在執法實踐中，除非法律、行政法規作出特別規定明確將主觀過錯作為違法要件的，執法部門一般推定當事人存在主觀過錯，或者將主觀過錯作為處罰裁量因素之一。

二是主觀過錯的認定主要從法律規范及技術規范賦予的注意義務進行歸責。《行政處罰法》第三十三條明確了當事人沒有主觀過錯的不予行政處罰；但如何定性主觀過錯，相關法律規范并未明確。就文義解釋而言，主觀過錯包括故意和過失。故意一般有直接故意和間接故意；而過失則需結合相關事實證據，衡量相對人是否已履行注意或盡責義務，進而推定主觀上是否有過失。對排污單位而言，可以對照環保法律規范規定及強制性標準、技術規范要求進行綜合判斷，如果當事人已經遵守了各項法律規定，盡到了規范要求的注意義務，則不能歸責為主觀過錯。

三是無主觀過錯的舉證責任應當由排污單位充分舉證。無主觀過錯的抗辯主張，通常是不可抗力、意外事件以及第三人過失等。在執法實踐中，因相對人沒有主觀過錯這一證明對象屬于消極事實狀態，故當事人在行政程序中有義務提供積極作為、已履行盡責義務的相關證據。以前述提及的污染源在線監測系統為例，如主張無主觀過錯不予處罰的，排污單位應當充分舉證證明已經履行法定義務：一方面，故障的發生系因不可抗力和突發性原因致使；另一方面，在水污染源在線監測系統停止運行或不能正常運行時，已及時報告主管部門并說明停運原因和設備情況。